Revista de Derecho Económico

A “narrow” interpretation of the Most-Favored-Nation clause. Comments on Beijing Everyway Traffic & Lighting Tech. Ltd. v. Ghana

Joaquín Schäfer Rodríguez — 2024-12-28

La interpretación de la cláusula de nación más favorecida es un tema que suscita un debate constante en el arbitraje de inversiones. La pregunta clásica es si esta protección es solo sustantiva o también procedimental. Esta misma cuestión tuvieron que decidir los árbitros en el caso Beijing Everyway Traffic & Lighting Tech. Co. Ltd. v. Ghana, donde el Tribunal se decantó por una interpretación restrictiva de la cláusula, ya que solo admite la solución de controversias entre inversor y Estado si estas controversias giran en torno a la cuantía de una indemnización. Esta decisión difiere de la interpretación amplia de la cláusula de la nación más favorecida que se realizaba tradicionalmente al principio del siglo XXI. Este conflicto de inversiones tiene lugar entre una empresa china y un estado africano, en el marco de una serie de préstamos concedidos por el Banco de Desarrollo de China para potenciar el desarrollo de proyectos de infraestructura en el continente. En este escenario, el presente comentario tiene por objeto analizar este laudo arbitral desde tres perspectivas: la interpretación restrictiva de la cláusula de nación más favorecida, el effet utile de las cláusulas restrictivas de resolución de controversias entre inversor y Estado y el papel de las empresas chinas como inversoras extranjeras. Para ello, se analiza críticamente el laudo arbitral y se concluye lo siguiente. En primer lugar, el laudo es un ejemplo más de los vaivenes jurisprudenciales en materia de cláusula de nación más favorecida. Segundo, el principio de efectividad en la interpretación no puede exceder lo pactado por los Estados contratantes. Tercero, las empresas chinas desempeñan un papel importante en los proyectos de inversión en África y la decisión del Tribunal Arbitral invita a potenciar el mecanismo de solución de controversias de inversión entre Estados.

La conciliación en sede de libre competencia: concepto, evolución e implicancias

Marcelo Mayor Salas — 2024-12-31

Las conciliaciones, totales y parciales, han adquirido relevancia en el ámbito de libre competencia desde la creación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). Su evolución jurisprudencial en procedimientos contenciosos puede dividirse en cuatro periodos: 2004-2008, marcado por el surgimiento y conceptualización de este mecanismo; 2009-2014, caracterizado por una tasa de éxito del 100% -todos los llamados a conciliación desembocaron en conciliación- y un rol más pasivo del TDLC; 2015-2019, en que el TDLC adopta un activo rol de amigable componedor, involucrándose más en el contenido de los acuerdos; y 2020-2024, en que esta vía autocompositiva es tratada por el TDLC como un trámite esencial, pero con una menor tasa de éxito. Este desarrollo tiene implicancias en diversos aspectos del sistema de libre competencia. Primero, si bien las conciliaciones permiten ahorrar recursos públicos y privados, su extensión a ciertos ámbitos impide conocer la postura de los tribunales, por lo cual sería conveniente facilitar que existan pronunciamientos judiciales en materias como gun jumping, participaciones minoritarias y cuestionamientos ex post de operaciones de concentración antes de seguir conciliando en juicios por tales infracciones. Segundo, el empleo de este equivalente jurisdiccional genera interrogantes respecto a la posibilidad de invocarlo como fundamento de acciones de indemnización de perjuicios y sobre el alcance de la excepción de cosa juzgada que necesariamente impactarán en los incentivos de los agentes económicos a demandar y conciliar. Finalmente, recomendamos recurrir cuidadosamente a conciliaciones en casos de colusión, pues pueden repercutir negativamente en el funcionamiento de la delación compensada; y (re)formular ciertas conciliaciones -por ejemplo, en casos de abusos de posición dominante y colusiones- como convenciones probatorias, para así ahorrar recursos sin ocasionar efectos colaterales en la delación compensada.

Sobre la introducción de una tasa por notificar operaciones de concentración a la Fiscalía Nacional Económica: Argumentos a favor

Ronaldo Bruna Villena — 2024-12-28

Este artículo argumenta a favor de la introducción de una tasa administrativa, u obligación de pago fiscal, que las partes de una operación de concentración debieran enterar para la notificación de dicha operación a la Fiscalía Nacional Económica. Esto, como condición previa para que dicho organismo inicie el correspondiente análisis de la transacción a través de su División de Fusiones, según lo exige la normativa de defensa de la libre competencia. Después de proveer información cuantitativa sobre la situación presupuestaria de la Fiscalía Nacional Económica, que justifica por qué es necesario proveerle de más recursos para analizar operaciones de concentración, así como de detallar los argumentos jurídicos que habilitarían introducir dicha tasa fiscal; se efectúa un cálculo económico del monto eficiente que esta debiera tener, sobre la base de una estimación de los costos asociados a la labor revisora de la Fiscalía Nacional Económica. En este contexto se analizan diferentes estructuras tarifarias explicando que es preferible optar por una tasa simple —del tipo plana o única—de modo de facilitar su implementación. Se concluye que la introducción de esta tasa es eficiente porque permitiría financiar adecuadamente la labor revisora de la División de Fusiones, lo que redundará en beneficios para todo el sistema y para las partes de la operación (produce beneficios privados y públicos), y constituye además un costo de baja entidad en términos relativos con los otros costos propios de una operación de concentración.

Tensiones y desafíos en la revisión judicial de las decisiones que incumben la libre competencia en Chile

Constanza Delgado Valenzuela — 2024-12-28

Este artículo examina el actual diseño institucional del sistema que busca proteger la libre competencia en Chile, centrándose en el rol de la Corte Suprema, la cual es la encargada de la revisión de las decisiones judiciales del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). A lo largo del texto, se analizan las tensiones y distorsiones institucionales que surgen debido a la naturaleza generalista de la Corte, en contraste con la especialización técnica del TDLC, y el impacto que esto tiene en la coherencia y eficiencia en la resolución de conflictos en esta área. Así mismo, se exploran las dificultades que emergen de la interacción entre ambos tribunales y cómo las decisiones de la Corte Suprema han influido en la evolución de la jurisprudencia. En particular, se destaca cómo la creciente sofisticación de la Corte ha afectado su relación con el TDLC, especialmente en aquellos casos donde ha optado por seguir un camino independiente del órgano especializado, generando debate sobre la deferencia judicial que debería —o no— existir en el sistema. Finalmente, el artículo plantea interrogantes sobre la capacidad de ambos tribunales para colaborar de manera eficaz y coherente en el panorama institucional actual, proponiendo soluciones que optimicen la coordinación y el diseño institucional en pos de una mayor consistencia y efectividad en la resolución de conflictos de libre competencia en Chile.

Mercados regulados y libre competencia: La sutil diferencia entre intervenir en un mercado regulado e intervenir el mercado regulado. Un análisis desde los casos de licitaciones en el mercado de las telecomunicaciones y el mercado aeronáutico

Cristóbal Martínez Varela — 2024-12-28

La relación entre el derecho de la libre competencia y la regulación sectorial ha sido una materia en constante tensión. El rol que deben cumplir las autoridades de competencia en un mercado que está fuertemente regulado y en el que sus agentes actúan conforme a reglas predefinidas es un tema de compleja definición. El Decreto Ley 211 es considerado parte del orden público económico de Chile, de modo que tanto los organismos públicos como los privados que intervienen en un mercado regulado están, en principio, obligados a respetar sus disposiciones. Sin embargo, en ocasiones, la aplicación de la normativa sectorial supone tensiones con los principios y reglas establecidas en el Decreto Ley 211, lo que levanta la pregunta sobre cuándo corresponde que la autoridad de competencia intervenga en dichos mercados regulados. A partir de dos casos conocidos en 2009 por la Corte Suprema en materia de licitaciones en los mercados de telecomunicaciones y aeronáutico, veremos que la clave para responder a esta respuesta descansa en el diseño de la política pública sectorial, particularmente en si esta otorga o no cierta discrecionalidad a los agentes que intervienen en dicho mercado. Precisamente, es allí donde descansa la diferencia entre que la autoridad de competencia intervenga en un mercado regulado y que intervenga el mercado regulado.

Idoneidad de medidas de desinversión en casos ajenos a operaciones de concentración

Alex León Ramírez — 2024-12-28

El artículo aborda las medidas de desinversión en casos que no están relacionados con operaciones de concentración, destacando su relevancia en el derecho de la competencia. Estas medidas, que tienen un fuerte impacto sobre la estructura del mercado, son menos comunes en procedimientos consultivos y contenciosos en comparación con su aplicación en operaciones de concentración, donde suelen emplearse para mitigar riesgos horizontales. Sin embargo, en casos excepcionales, como los relacionados con abuso de posición dominante o monopolización, se han utilizado con éxito. El artículo también destaca que el objetivo principal de las medidas de desinversión es restablecer la competencia y prevenir la reincidencia de prácticas anticompetitivas. El análisis incluye una discusión sobre la naturaleza jurídica de estas medidas, en el que se plantea que, aunque no son sanciones en sentido estricto, pueden adquirir un carácter sancionatorio en ciertos casos, especialmente cuando se imponen desinversiones totales que limitan de manera significativa los derechos de propiedad de las empresas involucradas. En la mayoría de los casos, sin embargo, se las considera medidas correctivas o preventivas, diseñadas para restaurar el equilibrio competitivo en mercados afectados por infracciones. El artículo concluye que la imposición de las medidas de desinversión debe estar basada en los principios de eficacia y proporcionalidad. Se destaca la importancia de evaluar si existen alternativas menos gravosas que permitan alcanzar los mismos objetivos sin perjudicar excesivamente a los agentes económicos afectados. Por último, este análisis debe ser más restrictivo para aquellos casos que se busque imponer una desinversión total.

Los instrumentos económicos de conservación de la biodiversidad en la Ley 21.600: Entre servicios ecosistémicos, fondos públicos y prácticas sostenibles

Fernando Díaz González — 2024-12-28

Este artículo analiza los instrumentos económicos de conservación de la biodiversidad (IECB) y el Fondo Nacional de la Biodiversidad (FNB) establecidos en la Ley 21.600 de Chile. A partir de una taxonomía general, se clasifica a los IECB en tres categorías principales: aquellos que protegen la biodiversidad como bien público (como el FNB), los orientados a corregir externalidades negativas (como los contratos por servicios ecosistémicos y subsidios sectoriales) y los que integran mecanismos de mercado (como certificaciones y ecoetiquetado). La Ley 21.600 refuerza prácticas sostenibles preexistentes y establece nuevos instrumentos, destacando la creación del Sistema de Certificación de Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos y los contratos por servicios ecosistémicos, los cuales representan un nuevo enfoque contractual en el derecho ambiental chileno. El análisis revela desafíos significativos, incluyendo la necesidad de abordar aquellos subsidios que son perjudiciales para la biodiversidad, mejorar la implementación sectorial de acuerdos de producción limpia (APL) y garantizar el financiamiento y la adecuada operatividad del FNB. Además, se identifican tensiones regulatorias, como la exclusión de personas jurídicas con fines de lucro como beneficiarios del FNB, lo que podría limitar la conexión entre prácticas sostenibles y financiamiento. Finalmente, se subraya la importancia de observar experiencias comparadas y profundizar en investigaciones futuras que evalúen el impacto y efectividad de estos instrumentos en la conservación de la biodiversidad.

Editorial

Jaime Gallegos Zúñiga — 2024-12-28